在社會轉(zhuǎn)型過程中，政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運作的新體制、新制度的能力很重要。金融刑法的制度能力建設(shè)要充分尊重金融市場自然演進(jìn)的秩序，要協(xié)調(diào)好短期的技術(shù)性措施與長期的基礎(chǔ)性安排這兩方面的因素，防止因任何一方面超前或滯后帶來的負(fù)面影響。

金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國政府抵御金融風(fēng)險，這是自2007年美國次貸危機(jī)引發(fā)國際金融危機(jī)以來，各國政府和司法機(jī)關(guān)十分關(guān)注的問題。改革開放30年來，特別是1990年上海建立證券交易所以來，我國已經(jīng)建立起全國性的金融市場，并相應(yīng)設(shè)立了金融刑罰制度，有效發(fā)揮了積極作用；保障我國安然渡過1997年的亞洲金融風(fēng)暴，坦然應(yīng)對本次國際金融危機(jī)。在制度選擇和建設(shè)上，我們進(jìn)行了大量卓有成效的工作，增強(qiáng)了我們的制度能力，但也有很多教訓(xùn)值得反思。

所謂制度能力，通常是指政府運用制度和體制來控制社會、經(jīng)濟(jì)和政治的能力。社會變動和經(jīng)濟(jì)危機(jī)往往對原有的制度和體制形成挑戰(zhàn)或沖擊。如何應(yīng)對，能否適應(yīng)這種變化，也是一種制度能力。在社會轉(zhuǎn)型過程中，政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運作的新體制、新制度的能力很重要。制度創(chuàng)新是增強(qiáng)制度能力的重要內(nèi)容。

一、金融犯罪國際化增加了金融風(fēng)險

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和金融全球化的迅猛發(fā)展，金融犯罪也日益國際化。在我國加入WTO以后，金融犯罪的國際化，更是直接影響到我國公民的日常生活和國家的經(jīng)濟(jì)安全和金融安全：

一是涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。隨著商品、資金、人員的跨境大流動，經(jīng)濟(jì)往來日益頻繁密切，涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。比如，近年來多次發(fā)生外籍人士大量攜帶低價收購來的外國銀行信用卡或廢卡進(jìn)入我國境內(nèi)實施信用卡詐騙或非法透支套現(xiàn)等活動。

二是大批境內(nèi)涉嫌金融犯罪的腐敗分子，特別是銀行界、證券界等金融界的腐敗分子攜大量贓款逃往國外境外，使某些金融犯罪從單純的國內(nèi)犯罪演變成為跨國跨境犯罪。近些年來，我國已成功從境外緝捕逃犯數(shù)百人，涉及歐洲、北美、南美、大洋洲、東南亞等30多個國家和地區(qū)，其中不少是涉嫌金融犯罪的腐敗分子。從2004年至今，緝捕犯罪分子歸案并追回贓款的案例也時見報端。

三是隨著金融市場的逐步開放和我國加入WTO承諾的逐步兌現(xiàn)，中國境內(nèi)金融市場可能會成為“國際金融大鱷”的襲擊目標(biāo)，比如證券市場、期貨市場、大企業(yè)購并市場等等。由于中國金融市場本身尚不完善，對國際金融市場的運作規(guī)律也不夠熟悉，再加上國外發(fā)達(dá)國家的金融工具創(chuàng)新層出不窮，金融衍生產(chǎn)品和技術(shù)令人目不暇接，我們對相應(yīng)的金融犯罪行為缺乏感性認(rèn)識和破獲這類犯罪的經(jīng)驗積累，因此，在一段時間里，新形式涉外金融犯罪的上升趨勢將是很難避免的。

四是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展在創(chuàng)造了巨大正面效應(yīng)的同時，也使經(jīng)濟(jì)犯罪的國際化變得更加便捷。某些犯罪分子利用現(xiàn)代計算機(jī)技術(shù)、現(xiàn)代通訊技術(shù)和現(xiàn)代信息技術(shù)提供的便利條件，實施高智能犯罪，給我們破獲、檢控和處罰這類犯罪造成了很大的困難?！半娮鱼y行”、“網(wǎng)上交易”、“電子票據(jù)”等等新型金融交易工具的出現(xiàn)，給我們帶來一系列的實際問題和法律問題。

經(jīng)濟(jì)犯罪，特別是金融犯罪的國際化有以下特征：其一是全方位，多層次，多種犯罪并發(fā)，輕重罪名并發(fā)，既有涉外貨幣犯罪、涉外票據(jù)犯罪、涉外信用卡信用證犯罪、涉外期貨犯罪、證券犯罪和涉外信貸犯罪；也有涉外洗錢犯罪、保險詐騙犯罪等等，既涉及個人，也涉及各種企業(yè)、銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)等；其二是破壞后果嚴(yán)重、持續(xù)時間長；其三是跨越國界犯罪，擴(kuò)散范圍廣和難以完全控制，比如跨國信用卡欺詐，量大面廣，僅一個英國每天就要發(fā)生數(shù)萬起，而受到查處的只是其中的極小部分，洗錢犯罪也是這樣；其四是在很多情況下，犯罪組織以類似于公司企業(yè)一樣的機(jī)構(gòu)從事犯罪活動，運用高技能人才和機(jī)制協(xié)助犯罪；其五是這種犯罪活動往往與合法經(jīng)濟(jì)中的組織十分相似，犯罪組織能夠根據(jù)不同的形勢不斷作出調(diào)整，使自己適應(yīng)市場變化。

總之，經(jīng)濟(jì)全球化為新的擴(kuò)大化的經(jīng)濟(jì)犯罪，特別是金融犯罪形式創(chuàng)造了一個比較成熟的條件和環(huán)境。貿(mào)易、金融、通信和信息結(jié)構(gòu)的變化幫助形成了一個使犯罪活動突破國家界限的環(huán)境。犯罪活動和組織越來越多地跨越國界，在許多情況下具有全球性質(zhì)。

金融犯罪懲治規(guī)制的國際化，是20世紀(jì)末以來出現(xiàn)的客觀現(xiàn)象，也是今后發(fā)展的趨勢。它的出現(xiàn)和發(fā)展是出于防范和化解經(jīng)濟(jì)全球化帶來的金融風(fēng)險，維護(hù)社會穩(wěn)定和各國金融安全的需要。

自上個世紀(jì)90年代以來，我國政府果斷決策、勇敢面對挑戰(zhàn)，積極參與金融刑罰制度國際化的進(jìn)程。同時，我們又從我國國情和傳統(tǒng)出發(fā)，堅持一系列被實踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創(chuàng)新和完善，從而保證我國在關(guān)鍵時刻、關(guān)鍵問題上能始終保持主動，從容應(yīng)對金融風(fēng)險和國際金融危機(jī)。

二、我國積極參與金融犯罪懲治規(guī)制國際化進(jìn)程

從制度選擇講，我國首先選擇了積極參與金融犯罪懲治規(guī)制國際化的進(jìn)程。這看起來抽象，實際卻和我們許多公民的日常生活密切相關(guān)。例如，一名中國留學(xué)生在英國留學(xué)期間，因從網(wǎng)上購物而導(dǎo)致自己的信用卡信息被盜，后被他人盜用500多英鎊。在這起案件中，信用卡發(fā)卡行在英國，竊取資料地也在英國，但信用卡消費用款地卻在德國，行為人是意大利人，被害人是中國人，她從未去過德國，更不曾用信用卡在德國消費過。這些問題過去也曾發(fā)生過，但比較少，可以按部就班慢慢解決。但現(xiàn)在隨著金融全球化的迅猛發(fā)展，這類案件就非常之多，需要我們從程序法和實體法上都能做出迅速和有效的反應(yīng)，這就是我們面臨的迫切課題。

我國作為聯(lián)合國常任理事國之一，積極參與國際社會合作控制經(jīng)濟(jì)犯罪、特別是金融犯罪的行動，從規(guī)則、制度和機(jī)制層面采取了許多措施，取得了明顯成效。

（一）初步建立起懲治金融犯罪的法律法規(guī)體系

從規(guī)則層面看，我國已正式加入《聯(lián)合國禁毒公約》（1988）、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2000）、《聯(lián)合國反腐敗公約》（2003）、《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》（1999）等國際公約，根據(jù)這些公約規(guī)定的義務(wù)，并參照有關(guān)國際性示范文件的精神，制定了國內(nèi)打擊金融犯罪的法律法規(guī)體系。

（二）構(gòu)建懲治金融犯罪的運作機(jī)制和體制

目前，我國已經(jīng)初步建立起由中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、國家外匯管理局、財政部、公安部、檢察院、法院等國家機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)組成的懲治金融犯罪的運作框架和機(jī)制。

（三）認(rèn)真開展懲治金融犯罪的國際合作

我國政府認(rèn)真參與懲治金融犯罪的國際合作。除已經(jīng)參加《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等重要國際公約外，還參加了國際證監(jiān)會組織（IOSCO），并已正式參加金融行動特別工作組（FATF）、亞太地區(qū)反洗錢小組等反洗錢國際組織。我國作為各種組織的成員國，發(fā)揮了積極作用。我國金融監(jiān)管當(dāng)局與外國金融監(jiān)管當(dāng)局合作交流的范圍在不斷擴(kuò)大，信息交流和共享日漸頻繁。

三、保持自己創(chuàng)造的行之有效的制度和傳統(tǒng)

在金融刑罰的制度建設(shè)上，除了選擇積極參與國際化進(jìn)程，接受相關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建相應(yīng)的體制機(jī)制外，我們還注意保持自己長期以來形成的，在實踐中被證明是行之有效的制度和傳統(tǒng)。

近年來，在制度的選擇、建設(shè)和執(zhí)行方面，我們在堅持傳統(tǒng)的同時做出了不少創(chuàng)新、改革和完善：

（一）在行政執(zhí)法方面

開展集中整治專項行動。針對一段時間在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)的突出問題，開展專項或集中整治活動。這是我們的一種傳統(tǒng)做法，對此，在理論和實務(wù)界有一些不同看法，有人認(rèn)為，這是一種“運動”式的執(zhí)法活動，往往“虎頭蛇尾”、“治標(biāo)不治本”等等。筆者認(rèn)為，專項行動是完全必要的。以打擊非法證券活動為例，我們在集中打擊的基礎(chǔ)上，還注重建立打擊非法證券活動的機(jī)制和制度，取得顯著成效。

開展打擊非法證券的專項整治。行動實施三年來，成效顯著，群眾歡迎。不但“有始有終”，而且“治標(biāo)又注重治本”。作為一項執(zhí)法行為，具有規(guī)范性、法治性、持續(xù)性、實效性的特征，它既是我黨專門機(jī)關(guān)工作和群眾路線相結(jié)合傳統(tǒng)的體現(xiàn)，又是一種制度創(chuàng)新。這種形式符合中國國情，符合懲治金融犯罪的需要，也符合法治化的要求。近年來，在經(jīng)濟(jì)犯罪和金融犯罪領(lǐng)域，我們還采取了其他一些集中整治專項行動，都取得了很好的社會效果和法律效果。

進(jìn)行制度和體制創(chuàng)新與改革。隨著我國資本市場的迅速發(fā)展，金融監(jiān)管和行政執(zhí)法體制也在不斷創(chuàng)新和改革。我國證券執(zhí)法體制、即證券稽查體制已經(jīng)進(jìn)行了改革。新體制下，稽查資源被進(jìn)一步整合，便于貫徹“及時發(fā)現(xiàn)、及時制止、及時查處”的方針，提高證券執(zhí)法的效率。

（二）在司法改革方面

為了有效懲治金融犯罪，我們在司法改革上也采取了一些制度性的措施。例如，2009年初經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，上海市法院系統(tǒng)在金融案件頻發(fā)的浦東新區(qū)法院設(shè)立了專門的審判庭，負(fù)責(zé)審理轄區(qū)內(nèi)的所有金融案件。上海市高級人民法院還設(shè)立了金融審判專家咨詢團(tuán)。上海市檢察系統(tǒng)在浦東新區(qū)檢察院也設(shè)立了相應(yīng)機(jī)構(gòu)，專門起訴金融犯罪和知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件。這些措施對提高司法人員的專業(yè)水準(zhǔn)、提高辦案效率有非常積極的意義。

（三）在金融犯罪立法方面

從2005年至今，我國立法機(jī)關(guān)出臺了三個刑法修正案，增加了妨害信用卡管理罪、背信損害上市公司利益罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪等近10個金融犯罪罪名，同時還修改了某些金融犯罪的罪名和構(gòu)成要件。這也是我們不斷完善改進(jìn)立法機(jī)制、強(qiáng)調(diào)立法質(zhì)量的結(jié)果。

四、關(guān)于我國金融刑法制度創(chuàng)新的建議

（一）制定適當(dāng)?shù)哪繕?biāo)。金融刑罰的制度目標(biāo)有兩個：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統(tǒng)性的金融風(fēng)險提供刑法保障。目標(biāo)必須定得恰如其分，不能過高，否則，制度所擁有的人力、財力和物力就難以保障該目標(biāo)的實現(xiàn)；當(dāng)然，目標(biāo)也不能定得過低，否則就既浪費了資源，也難以凝聚起前進(jìn)的動力。中國金融刑法制度履行國際標(biāo)準(zhǔn)的能力依賴政策目標(biāo)的清晰性和一致性。如果目標(biāo)前后不一致、相互矛盾，就會白白消耗各種資源，削弱制度能力。

（二）明確范圍：即明確所處的階段、位置對觀念和行為的影響。改革開放30年來，盡管中國經(jīng)濟(jì)社會有了很大發(fā)展，但仍處于社會主義初級階段，中國面臨的經(jīng)濟(jì)社會問題與發(fā)達(dá)國家有很大差別：經(jīng)濟(jì)水平低，不發(fā)達(dá)，社會財富分配不公平，經(jīng)濟(jì)發(fā)展建立在對資源和環(huán)境的過分開發(fā)的基礎(chǔ)上等問題，仍然比較突出。因而，中國國內(nèi)面臨的經(jīng)濟(jì)問題與發(fā)達(dá)國家并不在同一個層面上，更不可能用發(fā)達(dá)國家的模式來解決我們的問題。我國目前很難找到一個發(fā)達(dá)國家的范例來照搬照抄。我們只能根據(jù)我國自身的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，探索符合我國國情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。

（三）掌控好定位：指的是一個體制的習(xí)慣行為和確定工作重點的能力。對于政府而言，體制定位具體表現(xiàn)在其常規(guī)運作和非常規(guī)運作的矛盾中。常規(guī)運作就是依法行政，按規(guī)則辦事，按程序辦事。非常規(guī)運作，就是“關(guān)系”優(yōu)先，“靈活性”優(yōu)于“原則性”。這兩者的矛盾往往會造成體制內(nèi)的資源流失并削弱制度的能力。

基礎(chǔ)性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系金融市場有序運行更為重要。由于我國證券市場和金融市場十多年來發(fā)展過于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排勉強(qiáng)跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠信原則和股權(quán)至上等核心制度因素沒有被一些企業(yè)接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認(rèn)同，因此出現(xiàn)了許多不規(guī)范的投資行為，甚至是違法行為。

（四）注意連貫性：制度創(chuàng)新也取決于體制的連貫性。連貫性是指體制內(nèi)的個人遵從組織內(nèi)外領(lǐng)導(dǎo)者指令的意愿，從而實現(xiàn)體制的目標(biāo)。遵從應(yīng)包括對于規(guī)范的認(rèn)同和執(zhí)行。當(dāng)體制內(nèi)的個人規(guī)范與組織規(guī)范有差異時，兩者就會形成沖突。例如，證券市場上的個人投資者進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為，就是個人追逐非法利益的行為與證券監(jiān)管規(guī)范發(fā)生了沖突。好的制度容易得到廣大守法者的認(rèn)同和執(zhí)行，從而有利于孤立和懲罰違反制度者。金融刑法的制度能力建設(shè)要充分尊重金融市場自然演進(jìn)的秩序，要協(xié)調(diào)好短期的技術(shù)性措施與長期的基礎(chǔ)性安排這兩方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滯后帶來的負(fù)面影響。

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（作者為上海社會科學(xué)院法學(xué)所所長、研究員）??????????????????????