司法實(shí)踐中，證券犯罪違法所得的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭議，無法科學(xué)、準(zhǔn)確地認(rèn)定違法所得會(huì)導(dǎo)致刑法在打擊該類犯罪時(shí)面臨合理性質(zhì)疑。目前，證券犯罪中違法所得的計(jì)算主要有兩種方法：一種是在處罰或案發(fā)前，行為人已賣出股票的，以實(shí)際獲利計(jì)算違法所得；另一種是在案發(fā)或處罰前尚未賣出股票的，按照擬制價(jià)格計(jì)算違法所得，通過設(shè)定基準(zhǔn)日計(jì)算基準(zhǔn)價(jià)格。然而，這兩種方法在處理復(fù)雜證券犯罪案件時(shí)均存在不足之處：其一是在計(jì)算違法所得時(shí)，沒有排除其他正常的市場影響因素導(dǎo)致的股價(jià)變化。證券市場瞬息萬變，經(jīng)濟(jì)環(huán)境、宏觀政策調(diào)控等諸多因素都會(huì)干擾、覆蓋行為人對(duì)市場的影響。其二是具體的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。我國刑法及司法解釋雖然對(duì)典型證券犯罪的具體行為有著詳盡的規(guī)定，但缺乏對(duì)違法所得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定。

基于此，筆者認(rèn)為，有必要根據(jù)證券犯罪獲利的本質(zhì)，對(duì)證券犯罪的違法所得認(rèn)定進(jìn)行理論完善，可以從以下三個(gè)方面入手：

一是打通違法所得認(rèn)定的差異界限，尋求各類違法所得與證券犯罪的共性，形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一是打通各部門法之間的界限。在民事案件中計(jì)算投資者損失的方法通常為凈損差額法與價(jià)格同步對(duì)比法，如有的法院辦理操縱證券糾紛案中，在計(jì)算時(shí)考慮了其他市場因素對(duì)股價(jià)的影響并剔除，通過多因子模型法和重大事件分析法對(duì)影響股價(jià)的共性因素進(jìn)行分析，從而計(jì)算出投資者的凈損失。然而，在操縱證券市場罪認(rèn)定中，有法院認(rèn)為，受其他市場因素產(chǎn)生的獲利原則上不予扣除，這樣便造成了違法所得與投資者損失不對(duì)等的情形。證券犯罪造成的凈損害是社會(huì)危害性的顯著體現(xiàn)，凈損害與違法凈收益應(yīng)當(dāng)具有同一性。第二是罪名之間的界限。認(rèn)定違法所得需要充分考慮市場吸收原則，隨著信息優(yōu)勢與操縱優(yōu)勢逐漸消失，其他市場因素開始主導(dǎo)股價(jià)波動(dòng)。因此，在基準(zhǔn)日與基準(zhǔn)價(jià)的選取上，內(nèi)幕交易罪與操縱證券市場罪應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性。然而，在具體適用中，兩種罪名在標(biāo)準(zhǔn)的選取中存在爭議，存在行為終止日與影響消失日之爭。此類爭議會(huì)影響對(duì)證券犯罪的打擊與治理，因此，應(yīng)在各個(gè)維度中尋找違法所得的共性，在同類型違法所得認(rèn)定中形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二是明確違法所得的本質(zhì)，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)犯罪行為的社會(huì)危害性。當(dāng)前學(xué)界通說認(rèn)為，證券犯罪的獲利本質(zhì)上是“資本市場優(yōu)勢要素濫用的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換或現(xiàn)金兌換”，其他影響價(jià)格波動(dòng)的市場因素應(yīng)當(dāng)被排除。當(dāng)前，實(shí)務(wù)界的一般做法是，對(duì)其他市場影響因素導(dǎo)致的獲利部分不予剔除。該觀點(diǎn)的理由在于：一方面，行為產(chǎn)生的收益本身就是行為的一部分，這既符合法律諺語“任何人不得因不法行為而獲利”，又滿足了“報(bào)應(yīng)刑”的需要。另一方面，排除市場因素缺乏理論基礎(chǔ)與操作可行性。但基于證券犯罪的本質(zhì)，違法所得應(yīng)該僅限于“資本市場優(yōu)勢要素濫用的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換或現(xiàn)金兌換”。股票的價(jià)格波動(dòng)受眾多因素影響，應(yīng)將明顯與社會(huì)危害性無關(guān)的、與行為無因果關(guān)系的其他市場因素導(dǎo)致的價(jià)格波動(dòng)排除在外。因其他市場因素發(fā)生的足以影響股價(jià)變化等客觀情況，并不在行為人預(yù)期范圍內(nèi)，也與行為人實(shí)施的犯罪行為無關(guān)。

三是在判斷市場性因素影響時(shí)，可以依據(jù)影響權(quán)重標(biāo)準(zhǔn)排除市場性干擾因素。市場性因素具有非經(jīng)常性、波動(dòng)性的特點(diǎn)，該因素的計(jì)算等同于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“超長收益”，其在民事領(lǐng)域中主張預(yù)期可得利益時(shí)亦多有實(shí)踐。在剔除市場性因素的過程中，需要將金融機(jī)理與法律理論相融合，通過金融計(jì)量學(xué)工具量化市場干擾因素的作用范圍。目前，我國在刑事司法中計(jì)算證券犯罪違法所得采用的是實(shí)際收益法，未扣除因其他市場性因素而獲得的收益。在排除其他市場因素干擾的過程中，在宏觀上應(yīng)考慮個(gè)股走勢與宏觀市場指數(shù)之間的關(guān)系，在微觀上應(yīng)考慮違法行為的作用力大小與持續(xù)時(shí)間。因此，為兼顧效率與公正，應(yīng)在刑事司法領(lǐng)域引入具有實(shí)質(zhì)合理性的權(quán)重標(biāo)準(zhǔn)，即在市場性因素作用下的真實(shí)價(jià)格與濫用市場優(yōu)勢導(dǎo)致的扭曲價(jià)格之間的偏離程度。根據(jù)市場性影響因素的權(quán)重部分扣除由該因素導(dǎo)致的收益，從而得出行為人違法所得的方法具有可操作性，并且類似方法在行政法領(lǐng)域與民事領(lǐng)域有著廣泛的適用。因此，以市場性因素影響程度的權(quán)重作為剔除依據(jù)，可作為證券犯罪刑事案件中違法所得認(rèn)定的司法標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，允許辯方以不同數(shù)據(jù)與其他計(jì)算方法為依據(jù)進(jìn)行抗辯，兼顧控辯雙方的平衡。

來源：檢察日報(bào)，1月24日

作者：涂龍科，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、研究員，陸軍豪，科研助理